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一、房屋按揭貸款需要開發(fā)商擔(dān)保嗎

在按揭過程中，雖然購房人將所購抵押給銀行，但由于多數(shù)房屋為期房，銀行往往會(huì)要求開發(fā)商為購房人提供階段性的擔(dān)保，個(gè)別銀行甚至要求開發(fā)商在貸款期間承擔(dān)全程的連帶保證責(zé)任。其中銀行是債權(quán)人，購房人為債務(wù)人，又稱被保證人，開發(fā)商為保證人。

二、按揭貸款的概念

也就是說房地產(chǎn)按揭人把房地產(chǎn)的權(quán)益讓轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人以作為償還債務(wù)或履行責(zé)任的保證，一旦貸款全部還清后，所保證的債務(wù)或者責(zé)任解除，房地產(chǎn)歸購房者所有，抵押品上的封條也可“揭”下來了。因此“按揭”的概念是轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)權(quán)益以保證償還債務(wù)的一種法律行為，相當(dāng)于大陸法的讓與擔(dān)保。樓花竣工后，樓花按揭即轉(zhuǎn)為房屋抵押。

由此可見，樓花按揭法律性質(zhì)，根據(jù)對(duì)按揭權(quán)人與按揭人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，無論從設(shè)定的目的，還是法律效力方面，樓花按揭與房屋抵押是基本相同的，并未超出抵押的范疇，是一種不動(dòng)產(chǎn)抵押方式。但另一方面，樓花按揭從權(quán)利標(biāo)的物范圍、設(shè)定方式、實(shí)現(xiàn)方式、標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)等方面又與我國法律規(guī)定的抵押擔(dān)保方式不同，所以其又有別于我國法律規(guī)定的抵押擔(dān)保方式，給司法實(shí)踐帶來一定問題，在此就不作展開。

我國現(xiàn)行法律中，對(duì)依法獲準(zhǔn)尚未建造的或正在建造中的房屋設(shè)定抵押是有法律依據(jù)的。具體為最高人民法院《關(guān)于擔(dān)保法若干問題的解釋》第47條規(guī)定“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效”;建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押登記管理辦法》第20條也明確規(guī)定預(yù)售期房可以作為貸款抵押物;并且正在建造的建筑物可以抵押。但實(shí)務(wù)操作中各銀行為降低貸款風(fēng)險(xiǎn)，基本上都是要求預(yù)售房屋的抵押登記手續(xù)辦妥之前，由開發(fā)商先提供連帶責(zé)任保證。

預(yù)售商品房中的貸款擔(dān)保雖然通常被稱為“按揭貸款”，但實(shí)際含義為一種“房地產(chǎn)開發(fā)商階段性擔(dān)保加購房業(yè)主抵押貸款”的形式，即在預(yù)售的房產(chǎn)辦理抵押登記前，由開發(fā)商為貸款人(購房人)提供擔(dān)保，待預(yù)售房屋建成、辦妥房屋所有權(quán)證并辦妥抵押登記后，開發(fā)商擔(dān)保方終止，購房人以所購房產(chǎn)作為抵押物。因此我們?cè)陬A(yù)售商品房中所稱的按揭貸款但和英文mortgage或香港法中的“按揭”本質(zhì)含義是不同的。

香港法中“按揭”一般發(fā)生房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，香港李宗鍔法官對(duì)“按揭”給出的定義為“按揭是屬主、業(yè)主或歸屬主將其物業(yè)轉(zhuǎn)讓予受益人作為還款保證的法律行為效果，經(jīng)過這樣的轉(zhuǎn)讓，按揭受益人成為屬主、業(yè)主或歸屬主。還款后，按揭受益人將屬主權(quán)、業(yè)主權(quán)或歸屬主權(quán)轉(zhuǎn)讓予按揭人”;而我們現(xiàn)在普遍所說的按揭并不涉及房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移，是指房地產(chǎn)開發(fā)商階段性擔(dān)保加購房業(yè)主抵押貸款的形式。目前，我國房地產(chǎn)預(yù)售廣告中常時(shí)出現(xiàn)的：諸如“由某某銀行提供8成30年按揭”之類的說法，實(shí)際上尚無法律依據(jù)。如果說是在廣義上使用按揭一詞的話，那么倒不如使用“可由某銀行提供個(gè)人住房抵押貸款”的法律用語，這樣既規(guī)范又更加讓老百姓感到通俗易懂。

三、按揭貸款擔(dān)保的特點(diǎn)

抵押加階段性保證的擔(dān)保方式的特點(diǎn)，可以概括為兩個(gè)擔(dān)保階段、三方當(dāng)事人和四種法律關(guān)系。從擔(dān)保的階段來看，共分為兩個(gè)階段。

第一階段自貸款合同生效之日起至抵押的房屋取得《房屋所有權(quán)證》，并辦妥抵押登記，將《房屋他項(xiàng)權(quán)證》及其他有關(guān)資料交銀行保管之日止。該階段由開發(fā)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

第二階段始于銀行取得《房屋他項(xiàng)權(quán)證》，此時(shí)抵押合同開始生效，由于抵押合同生效之日亦即保證合同失效之時(shí)，通過兩個(gè)階段的緊密銜接，貸款銀行的債權(quán)獲得了不間斷的保障。而且，貸款銀行為了防止抵押物的意外毀損、滅失風(fēng)險(xiǎn)，還要求借款人在借款合同簽訂前辦理房屋保險(xiǎn)，并將貸款銀行列為第一受益人。

從主體上來看，在抵押加階段性保證借款中須具備三方當(dāng)事人，即借款人(抵押人、購房人)、貸款人(債權(quán)人、抵押權(quán)人)和保證人(開發(fā)商)。

在這三方當(dāng)事人間產(chǎn)生了四種法律關(guān)系，即購房人與開發(fā)商之間的買賣合同關(guān)系(實(shí)質(zhì)上是一種遠(yuǎn)期交貨合同);購房人與貸款銀行之間的借款合同關(guān)系;購房人與貸款銀行之間的抵押合同關(guān)系，開發(fā)商與貸款銀行之間的保證合同關(guān)系。

四、按揭貸款擔(dān)保的效力

從擔(dān)保的效力來看，在銀行抵押權(quán)憑證辦妥之前，借款人違約不還款時(shí)，貸款銀行有權(quán)要求開發(fā)商履行保證責(zé)任。開發(fā)商在償還借款人到期的和未到期的全部貸款以及違約金等債務(wù)后，可以通過協(xié)商或訴訟途徑向借款人追償。

五、按揭法律關(guān)系分析

從主體上看，商品房按揭的主體包括按揭人(購房人)、按揭權(quán)人(獲準(zhǔn)開展按揭業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行)和作為保證人的商品房開發(fā)商，這三者的法律關(guān)系有點(diǎn)復(fù)雜，下面將進(jìn)行簡要的分析：

1、開發(fā)商與銀行即按揭權(quán)人之間是一種的合作關(guān)系

銀行在辦理某個(gè)項(xiàng)目的按揭貸款業(yè)務(wù)前,往往要與開發(fā)商簽定合作協(xié)議。其中多是框架性的軟條款,但也不乏規(guī)定違約責(zé)任等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

2、購房人與開發(fā)商之間的是一種商品房買賣關(guān)系

購房人與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同,約定購買特定的房屋,并在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款。

3、銀行與購房人之間的是一種借貸關(guān)系

購房人在與開發(fā)商簽訂買賣合同后,向銀行申請(qǐng)個(gè)人住房(或商業(yè))抵押貸款,銀行則根據(jù)申請(qǐng)人的身份、資信狀況確定借款的年限及成數(shù),雙方同時(shí)簽署借款合同。銀行為出借人,購房人為借款人。

4、購房人與銀行之間的是一種抵押關(guān)系

購房人在向銀行申請(qǐng)借款的同時(shí),要將所購房屋抵押給銀行,如購房人在未按借款合同約定償還銀行借款時(shí),銀行可以實(shí)現(xiàn)抵押權(quán),將購房人抵押之房屋折價(jià)、變賣或申請(qǐng)法院拍賣并以所得款項(xiàng)優(yōu)先受償。其中購房人為抵押人,銀行為抵押權(quán)人。

5、開發(fā)商與銀行、購房人之間的是一種擔(dān)保關(guān)系

在按揭過程中,雖然購房人將所購抵押給銀行,但由于多數(shù)房屋為期房,銀行往往會(huì)要求開發(fā)商為購房人提供階段性的擔(dān)保,個(gè)別銀行甚至要求開發(fā)商在貸款期間承擔(dān)全程的連帶保證責(zé)任。其中銀行是債權(quán)人,購房人為債務(wù)人(又稱被保證人),開發(fā)商為保證人。

6、購房人、銀行與保險(xiǎn)公司之間的是一種保險(xiǎn)關(guān)系

在一些按揭業(yè)務(wù)中,購房人在將所購房屋抵押給銀行時(shí),還被要求就抵押物(所購房屋)在借款期間投保財(cái)產(chǎn)險(xiǎn),并指定銀行為第一受益人,購房人為投保人,保險(xiǎn)公司為保險(xiǎn)人,銀行為受益人。

7、開發(fā)商與銀行之間的回購關(guān)系

回購關(guān)系包括兩種，一種是在購房人所購房屋取得房屋產(chǎn)權(quán)證之前,開發(fā)商履行回購義務(wù)的,其實(shí)質(zhì)是由開發(fā)商解除與購房人的買賣合同;另一種是在購房人取得所購房屋的產(chǎn)權(quán)證后,開發(fā)商按條款約定回購購房人的房屋,雙方又產(chǎn)生一次房產(chǎn)的過戶行為，是真正的法律意義上的回購。